代持股协议书 三篇

　　代持股协议书

　　代持股协议及其当事人

　　代持股协议指的是实际出资人与名义股东约定由名义股东以自己的名义持有实际投资人所有的股份，成为公司形式上的股东的协议。

　　代持股协议的当事人双方为实际出资人与名义股东，现在理论界对于实际出资人与隐名股东基本是是混用的。而实际出资者的定义在理论有着一定的争议，即关于隐名股东该如何进行定义的问题，大致上可以分为两种观点，一种观点认为隐名股东指的是对公司实际进行了出资，但是名称不记载在公司股东名册等证明股东身份的文件上的出资人。持有另一种观点的学者则认为，隐名股东要实际出资并且享有相应的权利;单纯只是名称未记载于公司股东登记的外观文件之中不对公司享有股东权利的隐名出资人，并不能称之为隐名股东。

　　以上这两种观点都预判了隐名股东具有股东的资格，但是成为公司的股东无论是按照公司股东认定的实质说或者形式说以及折中说都还是需要一定的条件，因此由于本文讨论的问题是代持股协议无效的法律后果，实际出资或者应当实际出资的一方不一定符合成为公司股东的条件，所以对于实际出资的一方或者应当履行出资义务的一方当事人，在本文中称之为实际出资人，这样也许更为恰当。

　　代持股协议的另一方当事人即以其名义登记在公司股东名册之上，完成商事登记的名义股东。名义股东符合《公司法》以及公司章程关于成为该公司股东的各项规定，在形式上是公司的股东，依据商事外观主义享有股东的权利同时也应当承担作为股东的义务。

　　代持股制度的成因

　　随着社会经济的发展，投资者进行投资的途径也日益多样化，利用代持股的方式进行投资是其中的一种。投资者之所以选择使用代持股的方式进行投资，原因多种多样，大致可以进行以下几种分类：

　　1、规避法律的代持股协议

　　规避法律的代持股协议是指实际出资人与名义股东出于规避法律对于实际出资人投资的限制而订立的代持股协议。具体来说又可以分为三重限制：

　　第一为了规避股东特殊身份的限制。例如在外商投资企业中中方不可以是自然人股东，如果自然人欲投资外商投资企业，那么为了规避法律对于公司股东特殊身份的限制就有可能会选择代持股协议的方式进行投资。同时为了维护我国的经济安全，对于某些特殊的行业是禁止外商投资的，由国家发展和改革委员会、商务部出台的《外商投资产业指导目录(20**年修订)》便对外商进入某些涉及国计民生以及国家公共安全、社会公共利益的产业进行了限制或禁止进入的规定。某些外商欲进入《外商投资产业指导目录》中限制或者禁止外商进入的部分，那么也有可能会利用中国自然人、法人或者其他组织，利用代持股的方式进入，从而规避法律的规定进行投资。

　　第二为了规避法律规定的禁止某些人员进行投资的规定。例如法律规定公务员不能从事盈利性活动，公务员就可能通过代持股协议的方式进行投资，以此规避法律关于公务员禁止从事营利活动、禁止持有非上市公司股份的规定。另外例如《公司法》第一百四十九条规定关于公司董事、高级管理人员竞业禁止的规定，当公司董事、高级管理人员为了谋取经济利益或者为他人谋取经济利益而违反竞业禁止的规定之时便可能利用代持股协议的方式进行。

　　第三为了规避公司股东人数限制。我国《公司法》了有限责任公司由五十个以下股东出资设立。在公司股东不符合《公司法》的规定之时，有限责任公司中超过五十人部分的部分股东便可能通过代持股协议，由符合法定人数的股东进行代持股，自己作为隐名股东，以此规避法律关于有限责任公司股东最高人数限制。一人公司的实际出资人也可以通过代持股协议的方式，将自己所持有的部分股份转让给其他人持有，从而规避法律关于一人公司的特殊规定。

　　2、规避公司章程的代持股协议

　　公司尤其是有限责任公司具有很强的人合性，因此《公司法》中许多的事项都允许公司使用章程进行规定。若某公司章程规定了某些对于公司股东条件的限制，实际投资人想要投资该企业，但是由于自己不符合公司章程的规定，因此便通过代持股协议由符合条件的人成为名义股东为其代持公司股份，以此规避公司章程的规定，从而成为公司的实际出资人享有作为股东的权利并承担相应义务。

　　3、为获取国家优惠政策的代持股协议

　　国家为了促进就业、开发经济欠发达地区或者为了农村地区脱贫以及精准扶贫的需要，对于下岗人员、特殊地域内的人员以及贫困户等特定人员创业给予了优于其他投资人员的优惠政策。实际投资人为了获取这些优惠政策，而通过代持股协议的方式，使得有条件享有优惠政策的人员成为公司的名义股东，进而使自己获取更为优惠的优惠政策。

　　代持股协议的效力

　　我国《公司法司法解释三》第二十五条规定有限责任公司的实际出资人与名义股东之间订立代持股协议，如果没有合同法五十二条中合同无效事由，人民法院应当认定代持股协议有效。从《公司法司法解释三》的规定来看，代持股协议受到《合同法》关于合同效力的规定的制约。因此首先从《合同法》的角度分析代持股协议的效力。《合同法》第52条规定了合同的无效事由，具体包括：以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

　　而且代持股协议始终是一份协议、一份合同，那么应当受到《合同法》以及相关法律司法解释中关于合同生效的一般性规定，例如有效的邀约与承诺过程，不违背当事人在自由意志下所主张的意思表示，以及合同内容具体可操作具有合同必要的构成部分。在讨论了代持股协议效力之后应当对代持股协议无效的法律规制进行讨论了，由于代持股协议涉及《公司法》的各个主体之间的关系，因此需要特别的从以下几个方面进行代持股协议的效力分析。

　　1、规避法律的代持股协议的效力

　　规避法律型代持股协议基于代持股协议所违反的法律种类的不同可以分为违反了效力禁止性规范的代持股协议与违反了管理性规范的代持股协议。

　　效力禁止性规范指的是违反了该规范就将导致合同无效或者不成立的规范、或者是虽然法律或者行政法规并没有直接规定违反某项规范的效力，但是违反了该规范便会导致社会公共利益受到损害或者违反公序良俗原则扥规范。对于违反了效力禁止性规范的代持股协议的效力比较好予以认定，因为个人行使权利的界限是“止于他人的鼻尖”所以违反效力禁止性规范的代持股协议应当直接认定不成立或者是无效。例如违反了公务员法以及其他法律规定的公务员不得从事盈利性活动的禁止性限制的，我认为便是法律关于效力禁止性规范的规定。

　　管理性规范指的是违反了此类规定的法律行为并不是当然无效，只有在可以认定该法律行为在实际损害社会公共利益或者公序良俗原则之后才可以认定该行为无效。对于违反管理性规范的，笔者认为则不应直接认定为无效。因为违反管理性规范的虽然违反了管理秩序，但是其违法性却并未必达到了要通过认定合同无效来救济的严重违法程度，为了促进社会交易、保护私法意思自治，只需要对于违反管理性规定的行为给予相应的处分就可以了。由于违反管理性规范的代持股协议认定为无效的判断标准是是否损害社会公共利益，因此，只有损害了社会公共利益，基于公共利益优先保护的原则，才应当认定代持股协议无效。

　　2、规避公司章程的代持股协议效力

　　公司章程是公司内部的小宪法，是基于公司股东之间的合意而制定的，对于公司内部的行为具有着法律效力。对于为了规避公司章程的代持股协议，一般情况之下并不当然违背法律的效力性强行性规范，因此也并不当然归于无效，应当以是否损害社会公共利益为衡量标准，在章程的规定与法律的效力禁止性规范一致或者与法律的违反了便会损害社会公共利益的管理性规范一致时，则应当认定实际出资人与名义股东之间的代持股协议无效。

　　3、为获取优惠政策的代持股协议效力

　　实践中存在着大量为了获取优惠政策而订立的代持股协议，笔者认为，此种代持股协议并不当然认定为无效。因为这种形式的代持股协议虽然使得实际投资人取得了更加优惠的政策扶持，但是优惠政策的原本目的便是为了促进投资，带动经济的发展，因此在这种情形之下，依据比例原则的要求，应当认定为有效。在认定代持股协议有效的前提之下，对于所获取的优惠中不属于实际投资人为股东所应当享有的优惠政策部分应当予以返还;带来损失的由实际出资人与名义股东进行赔偿，并且承担相应的行政法上的责任。

　　代持股协议书

　　裁判规则

　　1.有限责任公司实际出资人与名义出资人签订的隐名出资协议若无合同法规定的无效情形，应当认定其有效

　　——张建中诉杨照春股权确认纠纷案

　　本案要旨：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《公司法》第七十一条的有关规定。

　　人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《公司法》第七十一条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。

　　审理法院：XXX市静安区人民法院

　　来源：《最高人民法院公报》20**年第5期(总第175期)

　　2.实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系如无法律规定为无效的情形，应认定为有效，但不能对抗破产债权人

　　——王文华诉宜兴申利化工有限公司股东资格确认纠纷案

　　本案要旨：实际出资人借用他人名义向公司出资，该他人为公司的名义股东。实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系如无法律规定为无效的情形，应认定为有效。在名义股东破产后，实际出资人以其为代持股权的实际权利人为由提起诉讼，要求确认股权归其所有的，人民法院应优先保护名义股东的破产债权人作为善意第三人依据公示内容对讼争股份的信赖利益，不应支持实际出资人的诉讼请求。

　　案号：(2017)苏02民终3255号

　　审理法院：XXX省XXX市中级人民法院

　　来源：《人民司法(案例)》20**年第5 期

　　3.上市公司股权的隐名代持行为损害社会公共利益，代持协议应认定为无效

　　——杨金国、林金坤股权转让纠纷案

　　本案要旨：上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为相关规定明令禁止，并损害社会公共利益，因此代持上市公司股权的协议无效。

　　案号：(2017)最高法民申2454号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-07-17

　　4.代持保险公司股权损害社会公共利益，代持协议无效

　　——XXX伟杰投资有限公司、XXX天策实业有限公司营业信托纠纷案

　　本案要旨：当事人签订信托持股协议的行为违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，对该持股协议的效力审查从上述部门规章的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该规定将会损害社会公众利益，依据《合同法》第五十二条第(四)款，相应代持协议应认定为无效。

　　案号：(2017)最高法民终529号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-07-20

　　司法观点

　　1.在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定

　　关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第(五)项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。

　　关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：

　　第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定;

　　第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定;

　　第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释(三)》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。

　　在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。

　　(摘自荣明潇：《对股权代持行为的审查认定》，载《人民司法(案例)》，20**年第17期。)

　　2.对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否违反法律的强制性规范

　　对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否符合法律规定，是否违反法律的强制性规范。这就需要对隐名持股的目的进行分析。

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